国企采购,按采购内容可分为工程、货物和服务项目;按采购用途可分为经营性和非经营性(消费性)项目;按强制性招标规定可分为依法必须招标工程项目和非依法必须招标项目。无论哪种性质的采购项目,除了依法必须招标的工程项目(包括与工程有关的货物和服务)必须遵循《招标投标法》外,其他非依法必须招标项目不采用招标方式时,无相关法律规章遵循,即使采用招标方式,因不属于强制性招标项目,不受《招标投标法》中“依法必须招标的项目”的特殊规定约束。

 

为了加强国企采购管理,一些国企管理部门参照《招标投标法》和《政府采购法》制定了“国企采购管理办法”,一些国企自身制定了“企业内部采购管理办法”,其他未制定“采购管理办法”的国企,往往会直接参照《招标投标法》或《政府采购法》执行。由于《招标投标法》和《政府采购法》属于两个不同体系的法律(前者属程序法,后者属实体法),对采购活动中的一些内容,如信息发布媒体、招标文件编制、评标基准值确定、采购结果公示公告、供应商异议(质疑)投诉等规定也各不相同,如果不加分析地随意照搬,往往会带来诸多问题:采购程序和方法不统一会导致采购活动混乱;法律依据不同会使供应商对同样问题产生不同疑问;适用法律不明确会使行政管理部门无从监管。因此,根据采购项目的不同特点选择适用或参照的合适法律是避免混乱的关键。

 


依法必须招标的工程项目适用招投标法



 

根据《招标投标法》第三条和《必须招标的工程项目规定》(发改委16号令),全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的工程项目,以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的工程项目,施工单项合同估算价在400万元以上,重要设备、材料等货物单项合同估算价在 200万元以上,勘察、设计、监理等服务单项合同估算价在100万元以上,属于依法必须招标的工程项目。国企采购上述工程项目,无论是经营性的还是非经营性的项目,均应当按照《招标投标法》及实施条例执行。

 


非依法必须招标项目的采购原则



 

首先,关于非依法必须招标项目中的经营性项目。

 

对于市场主体而言,经营性项目的采购,应以“自主经营、自主决策、效率优先”为原则,以“物有所值、降低成本、提高利润”为目标,重注采购结果而非采购程序。因此,此类项目的采购,对于私营民营企业而言,一般不会通过《招标投标法》或《政府采购法》规定的方式进行采购,任何能够实现利润最大化的采购方式均会有效采用,如直购、订购、洽谈采购等。

对于国企而言,为了规范采购活动,防止利益寻租或孳生腐败,通过公开透明和规范化的采购方式、方法和程序实施采购十分必要,但也不应完全拘泥于《招标投标法》和《政府采购法》的条文框架,而应探索适合本企业项目特点的采购方式、方法和程序,并将其制度化、规范化和内控化,用以规范指导本企业的采购活动。

 

实践中,无论是采用法定的采购方式,还是采用企业独创的采购方法,为避免供应商产生误解并主观地套用《招标投标法》或《政府采购法》等规定提出异议或质疑,应在采购文件中作出相关说明或声明。例如:参照《招标投标法》或《政府采购法》执行的,应声明本次采购活动执行《招标投标法》或《政府采购法》;不参照《招标投标法》或《政府采购法》执行的,尤其是采用企业独创的采购方法的,应声明本项目不属于依法必须招标的项目,也不属于政府采购项目,不受《招标投标法》和《政府采购法》约束,仅以企业的规章制度或项目采购文件为准。

 

其次,关于非依法必须招标的非经营性(消费性)项目。

 

该类项目与企业的经营行为无直接关系,属于企业管理服务等消费性支出采购。如办公和接待用的楼堂馆所及装饰装修等400万元以下工程、办公设备及与生产环节没有直接关系其他货物和服务等。此类项目社会关注度高、企业职工和群众反响强烈,应按照“厉行节约、反对浪费”原则进行公开采购。鉴于资金的国有性或政府主导性,建议参照《政府采购法》及实施条例和《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部87号令)等执行,采购时应明确注明:本项目参照《政府采购法》及实施条例等规定执行。

 


非依法必须招标项目不完全适用招投标法



 

《招标投标法》将招标范围分为强制性招标和非强制性招标两部分,强制性招标范围仅指根据《招标投标法》第三条和发改委16号令《必须招标的工程项目规定》“依法必须招标的工程建设项目”;非强制性招标范围是指除此之外的其他项目。

 

虽然《招标投标法》第二条规定,“在中华人民共和国境内进行招标投标活动,适用本法”,即所有采用招标方式的项目均适用于《招标投标法》,但从《招标投标法》的立法本意和相关条款规定看,其约束的对象主要是强制性招标项目。按照“法无禁止即可为”原则,非依法必须招标项目可不采用招标方式,则不受《招标投标法》约束。即使采用招标方式,因其不是“依法必须招标的项目”,不受《招标投标法》中的“依法必须招标的项目”的条款约束,只适用一般性规定,招标程序可以简化,招标文件可对法未禁止的内容自行规定,从而体现市场主体(国企)自主经营、自主决策、不受外在因素干扰的市场化原则。

 

例如:《招标投标法》第十六条规定,“招标人采用公开招标方式的,应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告,应当通过国家指定的报刊、信息网络或者媒介发布”,非依法必须招标的项目,可不通过国家指定媒介发布招标公告,企业自主选择适合的媒介发布招标公告也不违反规定;《招标投标法》第四十二条规定,“评标委员会经评审,认为所有投标都不符合招标文件要求的,可以否决所有投标。依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的,招标人应当依照本法重新招标”,然而,对于非依法必须招标的项目,此种情况下是否需要组织重新招标,企业可自主决定,即使不重新招标,通过其他方式继续采购也不违反规定。

 

更极端的情况是,《招标投标法》第六条规定,“依法必须进行招标的项目,其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标,不得以任何方式非法干涉招标投标活动”,非依法必须招标的项目,企业按照自主经营原则,并根据采购项目特点设定地域等限制条款(如为了便于经营只让本地企业投标),也不违反规定。《招标投标法》中的其他类似规定及情形不再一一列举。

 

另外,《招标投标法》中的大部分法律责任条款,主要是针对违反“依法必须招标的项目”相关规定而设定,个别违反招标活动一般性规定的法律责任条款,则是基于通用性民事法律责任而设定。从该角度也说明《招标投标法》约束的重点对象是“依法必须招标的项目”。

 

综上分析,《招标投标法》主要是对依法必须招标的工程项目进行规范和约束。非依法必须招标项目不采用招标方式时,不受《招标投标法》约束;采用招标方式时,仅适用于《招标投标法》中的一般性规定,不适用于《招标投标法》中“依法必须招标的项目”的特殊规定。